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“一带一路”宏观法律风险分析及中国律师的作用发挥
作者:浙江金道律师事务所 崔海燕 于振芳   日期:2017-10-13    九五至尊老品牌:3,790次

  根据“一带一路”官方网站对“中国一带一路网”的归纳,“丝绸之路经济带”和“海上丝绸之路经济带”涉及68个国家。2016年,中国与“一带一路”沿线国家的进出口总额为6.3万亿元人民币,增长0.6%。其中出口3.8万亿元,增长0.7%;进口2.4万亿元,增长0.5%。在沿线国家新签对外承包工程合同为1260亿美元,增长36%。对沿线国家直接投资145亿美元,占我国对外投资总额的8.5%


  一、“一带一路”沿线国家贸易与投资风险分析

  ()“一带一路”沿线未加入相关国际公约及未与我国签订相关双边条约的国家

  中国企业在从事国际投资和贸易活动中,需要特别关注国际公约以及双边条约,主要包括:国际货物销售合同公约、自由贸易协定、华盛顿公约、双边投资保护协定、避免双重征税协定、海牙送达公约、国外取证公约、纽约公约以及民(商)事司法协助协定,具体介绍如下:

  《国际货物销售合同公约》第4条规定,公约适用于销售合同的订立和买卖双方因此种合同产生的权利和义务关系。我们认为,如果公约适用于国际货物销售合同的,则买卖双方对于合同的订立及相互之间权利和义务会有比较明确的预期,有利于促进合同的履行。

在我国与“一带一路”相关国家签订的自由贸易协定中,主要涉及关税减让、原产地规则、贸易救济、卫生与植物卫生、技术性贸易壁垒、投资、争端解决等,自由贸易协定有利于贸易多样性和扩大,便利货物跨境流动,提供公平的竞争条件。

  《华盛顿公约》(《九五至尊娱乐官网解决国家和他国国民之间投资争端公约》)建立了解决投资争端国际中心,中心的管辖适用于缔约国(或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构)和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。当双方表示同意后,任何一方不得单方面撤销其同意。

  我国与“一带一路”沿线国家签订的双边投资保护协定,通常会就投资、投资者、收益作出定义,就促进和保护投资、非歧视待遇(国民待遇、最惠国待遇)、征收与补偿、损害与损失赔偿、资本和收益的汇回、缔约一方投资者与缔约另一方投资争议等作出规定。

  我国与“一带一路”沿线国家签订的避免双重征税协定,通常会就不动产所得、营业利润、股息、利息、特许权使用费、财产收益、独立个人劳务、非独立个人劳务、董事费、艺术家和运动员收入、退休金、政府服务、教师和研究人员所得、学生和实习人员所得及消除双重征税的方法等作出规定。

  《海牙送达公约》适用于在民商事案件中,通过中央机关向国外递送或送达司法文书(在受送达人地址不明的情况下,公约不适用)。

  《国外取证公约》(《九五至尊娱乐官网从国外调取民事或商事证据的公约》)适用于在民事或商事案件中,每一缔约国的司法机关可以根据该国的法律规定,通过请求书的方式,请求另一缔约国主管机关调取证据或履行某些其他司法行为。请求书不得用来调取不打算用于已经开始或即将开始的司法程序的证据。“其他司法行为”一词不包括司法文书的送达或颁发执行判决或裁定的任何决定,或采取临时措施或保全措施的命令。

  《纽约公约》适用于外国仲裁裁决的承认和执行。公约同时规定了拒绝承认和执行的若干情形。

  我国与“一带一路”沿线国家签订的民(商)事司法协助协定,通常适用于司法文书送达、调查取证、承认和执行法院裁决和调解书(部分不包括)、承认和执行仲裁裁决。


  ()宏观法律风险分析

  通过对主要的国际公约和双边条约、协定的整理,我们认为,中国贸易商和投资者在与“一带一路”国家进行贸易和投资之前,极有必要事先了解未加入国际公约的国家名单或者未与我国签订双边条约、协定的国家,从而审慎确定贸易和投资决策,防范如下宏观的法律风险:

  1. 实体法适用的风险分析

  根据《联合国国际货物销售合同公约》第1条第(1)款之规定,营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同:(a)如果这些国家是缔约国;或(b)如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律,则适用公约。

  我国当事人与“一带一路”沿线未加入公约的国家当事人之间订立的国际货物买卖合同,在实体法适用上,存在不确定性,需要根据各自国际私法(法律适用法)来指引或确定适用的实体法。如果在我国法院起诉或在我国境内仲裁,根据《涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定,当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。但如果在外国法院诉讼或在外国仲裁,则需要根据法院地或仲裁地的法律适用法来确定合同的实体法。

  2. 司法协助风险分析

  司法协助,一般包括送达司法文书、调查取证、承认和执行法院裁决和仲裁裁决。司法协助的主要基础,其一是国家之间就司法协助签订双边条约,其二是共同参加有关司法协助的国际条约,其三是基于互惠关系。

  根据《民事诉讼法》第二百六十七条之规定,人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书,可以采用双边或多边条约规定的方式送达、外交途径送达、委托我国驻受送达人所在国使领馆送达(受送达人为中国籍)、向诉讼代理人送达、向受送达人在我国设立的代表机构或有权接受送达的分支机构、九五至尊娱乐场代办人送达、邮寄送达(受送达人所在国法律允许情况下)、传真/电子邮件送达、公告送达等送达方式。在“一带一路”沿线国家中,如当事人所在国与我国未就民商事司法协助签订双边条约,也未加入《海牙送达公约》和《国外取证公约》,则我国法院受理的国内当事人与这些国家当事人之间的贸易、投资争议,通过外交途径送达将会使得诉讼程序漫长。

  根据《民事诉讼法》第二百七十六条第一款、第二百七十七条第一款、第二百八十条之规定,中国法院可以根据双边或多边条约规定,或者按照互惠原则,或者通过外交途径,请求外国法院提供司法协助(送达、调查取证、生效判决的承认和执行)。中国法院作出的生效判决、裁定,也可由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行;中国涉外仲裁机构作出的仲裁裁决,应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。如当事人所在国与我国未签订民(商)事司法协助条约,也不是《纽约公约》成员,则即使我国当事人在仲裁案件中胜诉,也不能直接根据《纽约公约》向对方所在地法院申请承认和执行。

  3. 投资保护法律风险分析

  如前所述,我国与“一带一路”沿线国家已经签订的双边投资保护协定中对投资及保护作了明确规定,而就未与我国签订双边投资保护协定的国家而言,我国投资者的投资能否得到充分保护,尚取决于投资目的国的国内法规定。对我国投资者而言,在这些国家投资的保护风险,较难预期。

  4. 双重征税法律风险

  目前,我国与“一带一路”沿线绝大部分国家签订了避免双重征税协定,其目的是避免和消除就同一所得,在国内和国外向同一纳税人重复征税。

  根据国家税务总局《企业境外所得税收抵免操作指南》第一条之规定,居民企业(包括按境外法律设立但实际管理机构在中国,被判定为中国税收居民的企业)可以就其取得的境外所得直接缴纳和间接负担的境外企业所得税性质的税额进行抵免。根据该指南第七条之规定,居民企业从与我国政府订立税收协定(或安排)的国家(地区)取得的所得,按照该国(地区)税收法律享受了免税或减税待遇,且该免税或减税的数额按照税收协定规定应视同已缴税额在中国的应纳税额中抵免的,该免税或减税数额可作为企业实际缴纳的境外所得税额用于办理税收抵免。我们认为,从国家税务总局前述规定进行分析,如相关协定中无税收抵免规定,则实际上会产生双重征税的结果,使得投资者在缔约一方获得的税收减免(视同缴税)在缔约另一方仍然要纳税。

  我国与“一带一路”沿线国家签订的避免双重征税协定中,不存在税收优惠抵免的国家包括:蒙古、新加坡、印尼、老挝、菲律宾、斯洛伐克、波兰、罗马尼亚、匈牙利、马耳他、俄罗斯、克罗地亚、白俄罗斯、斯洛文尼亚、以色列、土耳其、乌克兰、亚美尼亚、立陶宛、拉脱维亚、乌兹别克、孟加拉、马其顿、埃及、爱沙尼亚、摩尔多瓦、卡塔尔、哈萨克、伊朗、巴林、希腊、吉尔吉斯、阿尔巴尼亚、阿塞拜疆、格鲁吉亚、塔吉克、土库曼、捷克、叙利亚。

  笔者认为,在对“一带一路”沿线国家进行投资之前,应对双重征税的法律风险予以特别注意,不能仅仅因为某国税收特别优惠就盲目作出投资决定。


  二、中国涉外律师在防范“一带一路”法律风险中的作用

  1. 自由贸易区(FTA)法律服务

  如前所述,中国目前已与“一带一路”沿线国家部分国家签订自贸协定,与部分国家正就FTA进行谈判或升级谈判,与部分国家间FTA正在研究。律师可就企业充分利用FTA项下的各种便利提供法律服务。

  2. 投资及大额贸易前尽职调查法律服务

  律师可就目的国投资、贸易、税收、环保、劳工、外汇等投资贸易环境,与境外律师、会计师、税务师配合,为企业提供投资及大额贸易前尽职调查法律服务。

  3. 项目全程法律服务

  律师可与境外律师合作,就投资项目提供全程法律服务,包括但不限于参与投资架构设计、尽职调查、起草审查合同(包括投资协议、章程等),参与谈判,出具专项法律意见等。

  4. 避免双重征税法律服务

  中国现已与53个国家签署了税收协定,并对其中7个早年签署的协定进行了全面或部分修订。律师可以就此为企业提供法律服务,避免不必要的税收负担。

  5. 投资者与东道国投资争议法律服务

  律师可就投资者与“一带一路”沿线国家之间的投资争议,根据《华盛顿公约》规定,提供相关法律服务。

  6. 商事仲裁与涉外诉讼法律服务

  律师可根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》(1958年纽约公约)及中国与“一带一路”沿线国家部分国家签订的民商事司法协助条约,为企业与“一带一路”沿线的贸易主体之间的商事纠纷,提供仲裁、诉讼法律服务。

  综上,随着“一带一路”战略的深入实施,中国企业赴沿线国家投资和贸易的进程会不断加快,企业需要事先加强对宏观和国别环境的了解,更需要重视中国涉外律师的作用。中国涉外律师也要深入研究和总结沿线国家总体和国别法律风险,并通过与境外律师、会计师、税务师等的合作,为企业的境外投资和对外贸易提供专业高效的法律服务,从而最大限度地避免和化解法律风险。



责任编辑:李军委